Di avv. Emanuele Compagno

Appunti dal convegno di Mestre del 14.12.17

La pubblicazione dell’avv. Emanuele Compagno, “La procreazione medicalmente assistita in Italia e Francia” è stata realizzata attingendo anche da testi, riflessioni e libri di Massimo Dogliotti e Alberto Figone.
Due luminari del diritto di famiglia che sono intervenuti al convegno sul diritto di famiglia del 14 dicembre 2017 a Mestre, organizzato da Aiaf.
Con grande piacere, quindi, ho avuto modo di conoscere di due grandi giuristi.
Assieme ai due insigni esperti anche l’avvocato e professore Avv. Alberto Tedoldi.

Si propone degli appunti redatti dall’avv. Compagno e tratti dai loro interventi.

La legge sulle unioni civili ha eliminato l’obbligo fedeltà e non ha utilizzato il termine “famiglia”, solo la locuzione “indirizzo famigliare” che viene stabilito dai coniugi.
L’unica possibilità di arrivare ad una approvazione della legge, era quello di accettare queste due limitazioni.
Il legislatore fu spinto ad intervenire dalla Corte Europea e dalla Cassazione.
La disciplina è analoga a quella del matrimonio. Non c’è la separazione, ma c’è una sorta di divorzio.
La legge sulle unioni civili potrebbe essere una nuova forma di disciplina anche del matrimonio.
La disciplina del cognome è più liberale.
Manca l’obbligo di fedeltà.
C’è tutta una parte che non viene disciplinata ad esempio qualora il coniuge che ha diritto all’assegno conviva poi stabilmente con un nuovo compagno.
Contratti di convivenza.
Si ritiene si possa interpretare il contratto di convivenza come in grado di disciplinare anche i rapporti dopo la fine della convivenza medesima.

Il comma 20 prevedeva che le convivenze di fatto siano assimilate al matrimonio in tutte le leggi, come ad esempio diritto del lavoro o altro, tranne le norme di cui al codice civile e le norme sulle adozioni.
Oggi possono adottare solo coppie sposate da almeno tre anni, anche se è consentito computare un periodo di convivenza.
Adozioni in casi particolari non applicabili alle convivenze.
L’adozione in casi particolari riguarda:
1. parenti o anche estranei (affidatari) che hanno avuto un rapporto stabile con il minore possono chiedere l’adozione alla morte dei genitori.
2. Adozione del figlio del coniuge.
3. Riguarda i disabili
4. L’impossibilità di affidamento preadottivo. Ad esempio perché il minore ha problemi e quindi non è desiderato in adozione piena. Si pensa che sia invocabile questa forma anche quando si parla di impossibilità giuridica.
Sentenza Cassazione 12962/2016. Due donne sposate in Spagna, una aveva aveva avuto un figlio proprio con una inseminazione artificiale. L’altra donna chiede in Italia l’adozione in funzione della applicazione dell’art. 44 lettera d) della legge sull’adozione.
Quindi adozione del coniuge.
Il matrimonio all’estero comporta riconoscimento automatico di unione civile in Italia.
Cassazione 19599/2016
Cassazione 14878/2017. Quest’ultima stesa dal giudice Dogliotti.
In questi due casi vi è richiesta di genitorialità. Se ci si riferisse all’ordinamento interno non potrebbero essere disciplinate.
La legge 40/2004 infatti vietava la eterologa.
Si tratta di due donne con matrimonio all’estero. Una donna aveva donato l’ovulo fecondato e poi impiantato nell’utero dell’altra. Lo Stato spagnolo aveva definito entrambe madri.
L’ufficiale di stato civile aveva escluso che entrambe fossero “mamma”.
Secondo la distinzione tra ordine pubblico internazionale e ordine pubblico interno e con i principi della carta europea dei diritti dell’uomo, fu deciso di rendere efficace in Italia un provvedimento estero anche se non conforme all’ordinamento italiano.
Non tutte le norme sarebbero cogenti.
La Corte non ha ritenuto si trattasse di maternità surrogata che è ancora reato in Italia, ma c’era un progetto di vita tra le due donne.
Questa sentenza da un lato è eclatante perché una delle parti non ha avuto alcuna relazione, eppure la sentenza la considera madre. Dal punto di vista tecnico l’interpretazione era semplice in quanto non vi è maternità surrogata.
La legge inglese prevede che se nasce un figlio da una donna unita in matrimonio con un’altra, entrambe sono genitori.
In Italia la Corte ha pensato di avvicinare la cosa alla eterologa.
Cosa diversa nel caso di due uomini perché qui la maternità surrogata c’è.
Nel caso di figlio già nato da una persona che poi si unisce con una persona dello stesso sesso, non essendo applicabile la lettera b) perché serve il rapporto di coniugio, si applica la lettera d) e cioè i casi particolari.
Ci sono dei paesi come Canada o la California in cui la maternità surrogata è legale.
Interessanti i contratti di maternità surrogata.
La donna deve avere una certa età, la prestazione deve essere gratuita, la gestante deve avere già una sua famiglia e deve essere sposata. Deve avere fatto un percorso per arrivare a tale decisione.
Le spese devono essere coperte.
Il caso dei gemelli di Milano.
Due uomini vogliono avere due figli. Vanno in Canada dove la pratica è legale, scelgono un contratto con una donna. Solitamente la madre gestante non è quella che mette l’ovulo.
Prendono due ovuli di una stessa donna, fecondati con il seme di ciascuno.
Vengono impiantati dentro una altra donna.
Viene formato un atto di nascita dei due bambini in cui i genitori 1 e genitore 2 sono i due uomini.
Risultano gemelli (lo sono dalla parte materna – ma non dalla parte paterna).
L’ufficiale di stato civile non trascrive e il Tribunale conferma, mentre la Corte d’Appello ribalda poiché essendoci un contratto di nascita, avendo i figli un elemento in comune ma non l’altro, non è contrario all’ordine comune, in quanto il caso potrebbe essere assimilabile a quello in cui una donna abbia due rapporti sessuali a distanza ravvicinata e potrebbe avere, così, due figli gemelli con due uomini diversi.
Altro caso quello di Roma.
Due uomini vanno in Canada e nasce un figlio con maternità surrogata e risulta solo il padre come genitori.
Il compagno di lui fa domanda di adozione in casi particolari.
Il tribunale conferma che va trascritto perché la cosa, se anche fosse reato, non sarebbe perseguibile in Italia e comunque è interesse del figlio avere due genitori.
Il provvedimento viene trasmesso al PM minorile, ma trascorrono i 30 giorni e quindi il provvedimento viene definitivo.
Impugna il procuratore generale, ma la corte d’appello conferma che il termine era decorso e il provvedimento è definitivo.

– Cassazione sezione tributaria 22638/2017. Sulla tassazione di immobili.
– Cassazione pena 44182/2017 – la pattuizione di convivenza esclude che possa essere applicata l’espulsione. La sentenza confonde tra convivenza e unione civile.
– Cassazione 10377/2017. Successione contratto di locazione. Il convivente che rimane nella casa del defunto, può rimanere per un periodo da uno a tre anni. La cassazione ha detto solo nel caso in cui la convivenza fosse già terminata alla entrata in vigore della legge.

Quando la coppia effettua la unione civile può adottare il cognome di una delle due persone o di entrambe purché i due cognomi siano diversi.
Nella coppia ordinaria la donna può aggiungere al suo cognome quello del marito.

I profili processuali.
Impugnazione per nullità o per annullamento dell’unione civile.
Si introducono con citazione e seguono il rito ordinario, intevento del PM obbligatorio, collegiale e non si applica il rito sommario.
Azioni cautelari per abusi famigliari
342 bis e 342 ter c.c. e 736 bic c.p.c. Applicabili anche all’unione civile.
Scioglimento dell’unione civile
Si determina da tutti i casi di scioglimento del matrimonio ad esclusione di quello derivante dalla separazione.
Per volontà delle parti espressa anche disgiuntamente dinanzi all’ufficiale di stato civile, ma in tal caso la domanda di scioglimento è proponibile non prima di tre mesi.
Per rettificazione di sesso (v. commi 26 e 27 e corte cost 170/2014)

Modalità:
– giudiziale e contenziosa. Congiunta: residenza dell’una o dell’altra parte. Contenziosa: foro del convenuto, anche ultima residenza comune.
– su domanda congiunta
– negoziazione assistita
– dichiarazione di fronte all’ufficiale di stato civile

Competenza territoriale ultima residenza comune ex art. 706 c.p.c.?
Reclamo contro ordinanza presidenziale
Art. 709 ter cpc per la soluzione delle controversie insorte tra i genitori in ordine all’esercizio della responsabilità genitoriale o delle modalità dell’affidamento (stepchild adoption nei casi di cui all’art. 44 lett. d) l. 184/1983)
No 711 c.p.c. su separazione consensuale (domanda congiunta)
No 710 cpc sulle modifiche (art. 9 l. div.)

Dichirazione personale unilaterale di fronte all’ufficiale di stato civile del comune dove l’unione è stata registrata o del comune dovi il dichiarante risiede.
Improponibilità della domanda prima che siano decorsi tre mesi. Nemmeno con negoziazione.

Lo scioglimento
Domanda principale sullo status
Produzione di copia autentica della registrazione dell’avvenuta unione civile.
Produzione copia della dichiarazione anche unilaterale di scioglimento.
Provvedimento sull’assegno.

Rito ordinario. Con ricorso.
No domanda di addebito ma rilevanza della violazione doveri per la quantificazione dell’assegno.
Divieto cumulo domande diverse ad esempio risarcitorie o di scioglimento della comunione legale
Sentenza non definitiva di scioglimento.

Appello con rito camerale. Termine rispettato con il deposito dell’appello.

Superiore interesse del minore
Il comma 25 non richiama l’art. 6 l. div. sull’assegno di mantenimento della prole e l’assegnazione della casa.
337 bis e seguenti sono applicabili.
Applicazione anche dell’art. 12 sexies della legge sul divorzio.

Scioglimento della comunione dei beni.
Art. 191 c.c. Scioglimento della comunione.

Art. 8 legge divorzio è applicabile. Si applicano le misure di tutela dei diritti economici.
– Garanzia reale e personale
– Sequestro
– Azione esecutiva diretta
– Iscrizione ipotecaria
– Sanzioni penali (art. 570 c.p.)